Toda semana alguma notícia envolve o nome de um servidor ou de uma empresa em escândalos de propina, contratos suspeitos ou desvios do erário. Mas, na prática, poucas pessoas sabem distinguir com precisão o que é corrupção passiva e ativa, quem pode ser réu em cada uma dessas modalidades e, principalmente, quais são as consequências concretas para quem se envolve. A resposta a essas perguntas importa tanto para o servidor público quanto para o empresário que, muitas vezes sem perceber, pode estar diante de uma situação de altíssimo risco jurídico.

O que é corrupção passiva e ativa: dois crimes distintos em um mesmo contexto

A confusão terminológica é frequente. Muita gente imagina que a corrupção ativa é a mais grave porque o agente toma a iniciativa. Outros acreditam que passiva é sinônimo de omissão. Nenhuma das duas leituras é precisa. A distinção está na qualidade do sujeito ativo — isto é, em quem pratica a conduta criminosa.

A corrupção ativa e a corrupção passiva são crimes distintos que envolvem diferentes sujeitos e condutas no contexto da Administração Pública. A corrupção ativa, prevista no art. 333 do Código Penal, é praticada por particular que oferece ou promete vantagem indevida a funcionário público para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício. O sujeito ativo é sempre o particular. Em linguagem direta: quem paga a propina comete corrupção ativa.

Já a corrupção passiva, um crime praticado por funcionário público contra a administração pública, implica em solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem. A pena também é de reclusão de dois a doze anos e multa.

Não há concurso de pessoas relativamente à corrupção passiva e à corrupção ativa, pois o legislador acatou a exceção pluralística, em que a conduta de cada participante constitui crime autônomo. Em termos práticos: quando há oferta de um lado e aceitação do outro, duas ações penais distintas podem correr em paralelo — uma contra o particular e outra contra o servidor.

Corrupção passiva: o crime do servidor público

O crime de corrupção passiva é um ilícito penal que só pode ser praticado por funcionário público. Está previsto no artigo 317 do Código Penal, inserido no capítulo que trata dos crimes praticados por funcionários públicos contra a administração. Segundo o artigo 327 do mesmo diploma legal, para o direito penal, são considerados funcionários públicos quem exerce cargo, emprego ou função pública, mesmo que temporariamente ou sem remuneração. Isso inclui terceirizados, comissionados, agentes políticos e, conforme a jurisprudência, até dirigentes de entidades que recebem recursos públicos.

O tipo penal prevê: solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem: pena de reclusão de dois a doze anos e multa. O parágrafo primeiro determina que a pena é aumentada de um terço se, em consequência da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional.

Um detalhe técnico relevante: a corrupção passiva é crime formal na modalidade “solicitar”, consumando-se sem a produção do resultado naturalístico, ou seja, sem que a vantagem seja efetivamente entregue. Consuma-se no momento em que o agente solicita a vantagem indevida, ou quando recebe ou aceita a promessa de entrega futura. Traduzindo: basta o servidor pedir a propina — mesmo que o particular se recuse — para o crime já estar consumado.

Não é necessário que o agente pratique o fato no exercício das suas funções, pois o dispositivo legal dispõe: “ainda que fora da função ou antes de assumi-la”. Um fiscal que exige vantagem antes mesmo de tomar posse do cargo já pratica corrupção passiva.

Corrupção ativa: o risco que o empresário subestima

O crime de corrupção ativa está descrito no artigo 333 do Código Penal, dentro do capítulo dos crimes praticados por particulares contra a administração em geral, e prevê como ilícito penal o simples ato de oferecer a vantagem indevida. Para caracterizar o crime não é necessário que a propina seja aceita, basta a oferta ou promessa. A pena prevista vai de dois a doze anos de reclusão.

O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. O sujeito passivo é a Administração Pública — União, Estado, Distrito Federal e Município. Isso significa que qualquer cidadão, sócio de empresa, representante comercial ou intermediário que ofereça vantagem a um agente público já está no campo da criminalidade, independentemente de cargo ou função que exerça no setor privado.

Para ilustrar com um cenário do cotidiano empresarial: imagine um empresário que oferece dinheiro a um fiscal da prefeitura para que este ignore irregularidades em sua obra. Mesmo que o fiscal recuse a oferta, o empresário já cometeu o crime de corrupção ativa. Se o fiscal aceitar, ele responderá por corrupção passiva, enquanto o empresário continua respondendo por corrupção ativa. Não há compensação entre os crimes: cada um responde pelo que fez.

As consequências para o servidor público: muito além da cadeia

A pena privativa de liberdade é apenas o começo. O servidor público condenado por corrupção enfrenta um conjunto de sanções que podem destruir definitivamente sua carreira e seu patrimônio. O ordenamento jurídico brasileiro estruturou um sistema de responsabilização em múltiplas frentes — penal, administrativa e civil — que atuam de forma independente e cumulativa.

Na esfera penal, a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo é efeito da condenação quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública. Trata-se de efeito extrapenal da sentença condenatória, previsto no artigo 92 do Código Penal, e não se confunde com a pena em si.

Na esfera da improbidade administrativa, regida pela Lei 8.429/1992 — com as alterações promovidas pela Lei 14.230/2021 —, os atos de corrupção podem resultar em penalidades como perda da função pública, suspensão dos direitos políticos, multa civil e proibição de contratar com o Poder Público. E há um ponto que poucos conhecem: o Superior Tribunal de Justiça firmou jurisprudência no sentido de que “a sanção de perda da função pública visa a extirpar da Administração Pública aquele que exibiu inidoneidade moral e desvio ético para o exercício da função pública, abrangendo qualquer atividade que o agente esteja exercendo ao tempo da condenação irrecorrível”. Em outros termos: se o servidor cometeu o crime como auditor fiscal e, anos depois, foi aprovado em concurso para Procurador, pode perder ambos os cargos.

Além disso, além das penas de reclusão e multa previstas no Código Penal, os servidores públicos envolvidos estão sujeitos a sanções administrativas como demissão, destituição de cargo e declaração de inidoneidade, bem como à inscrição em cadastros públicos que impedem sua participação em licitações e contratações com a Administração Pública. A lei federal 8.112/1990, em seu artigo 132, determina a demissão obrigatória do servidor federal condenado por crime contra a Administração Pública — medida que corre em paralelo ao processo penal e independe do trânsito em julgado da condenação criminal.

As consequências para o empresário e para a empresa: a Lei Anticorrupção em ação

Por muito tempo, o particular que corrompia um servidor público arcava apenas com as consequências penais individuais. Esse cenário mudou radicalmente com a publicação da Lei 12.846/2013, conhecida como Lei Anticorrupção ou Lei da Empresa Limpa.

A principal inovação da Lei Anticorrupção no ordenamento jurídico brasileiro foi a possibilidade de punir a pessoa jurídica corruptora, atacando as duas pontas da corrupção: o servidor público corrupto e a organização privada corruptora. O principal objetivo da lei foi preencher uma lacuna: a ausência de mecanismos específicos para responsabilização objetiva de pessoas jurídicas por atos de corrupção, pois anteriormente à lei somente pessoas físicas podiam ser responsabilizadas por tais condutas.

Atualmente, com a vigência da lei, as empresas são responsabilizadas por atos de corrupção praticados por seus funcionários, prepostos, representantes e terceiros, como prestadores, fornecedores e representantes, que pratiquem atos de corrupção a fim de angariar qualquer vantagem à pessoa jurídica. Não adianta alegar desconhecimento: a responsabilidade da empresa é objetiva, ou seja, independe de dolo ou culpa da pessoa jurídica.

As sanções administrativas previstas na Lei 12.846/2013 são severas. São duas sanções administrativas que podem ser aplicadas: a multa, que pode variar de 0,1% a 20% do faturamento bruto da empresa do ano anterior à instauração do processo administrativo, e a publicação da decisão condenatória, que obriga a organização a publicar nos meios de comunicação e no próprio site que foi condenada por corrupção — uma sanção bastante grave para fins reputacionais. Independentemente dessas sanções administrativas, a empresa será obrigada a reparar o dano causado de forma integral.

No âmbito judicial, as consequências são ainda mais abrangentes. A lei prevê, entre outras medidas, a suspensão ou interdição parcial das atividades e, nos casos mais graves, a proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas pelo prazo mínimo de um e máximo de cinco anos, além da dissolução compulsória da pessoa jurídica quando comprovado que a personalidade jurídica foi utilizada de forma habitual para facilitar ou promover a prática de atos ilícitos.

A responsabilização da pessoa jurídica não exclui a responsabilidade individual da pessoa física — dos dirigentes e administradores que podem ter participado da prática ilícita. Nada impede que a empresa seja responsabilizada pela Lei 12.846/2013 e que as pessoas físicas envolvidas sejam responsabilizadas pelo crime de corrupção do Código Penal. Diretor que autorizou o pagamento de propina responde penalmente pelo art. 333 do CP e vê a empresa responder administrativamente pela Lei Anticorrupção — simultaneamente.

A exceção pluralística e o acordo de leniência

Dois aspectos merecem atenção especial. O primeiro diz respeito à chamada exceção pluralística da teoria monista: o caso da corrupção ativa e da corrupção passiva é uma exceção à teoria monista. Em regra, quando dois ou mais agentes praticam em conjunto a mesma conduta, eles respondem pelo mesmo crime. Na corrupção, cada um responde por um tipo penal diferente. Essa lógica tem uma consequência processual importante: um investigado não depende do outro para ser processado. O empresário pode ser denunciado por corrupção ativa ainda que o servidor nunca seja identificado ou processado.

O segundo aspecto é o acordo de leniência, instrumento introduzido pela Lei Anticorrupção. A lei prevê a possibilidade do acordo de leniência, que é um acordo entre a pessoa jurídica infratora e a administração pública, com o objetivo de ser uma moeda de troca: a empresa auxilia o Poder Público nas investigações e recebe a possibilidade de diminuição das penas em troca. Trata-se de ferramenta estratégica relevante, mas que exige assessoria jurídica especializada para ser conduzida de forma adequada — uma negociação mal feita pode ampliar a exposição da empresa em vez de reduzi-la.

Para as empresas que queiram atuar preventivamente, a legislação prevê que as sanções podem ser atenuadas se a empresa tiver um programa de compliance e conseguir provar sua eficácia. Um robusto programa de integridade, com canais de denúncia, treinamentos periódicos e due diligence em terceiros, é hoje um ativo jurídico indispensável para qualquer empresa que contrate com o poder público. Veja mais sobre o tema em nosso artigo sobre compliance anticorrupção para empresas.

O que fazer diante de uma investigação por corrupção

A primeira reação de quem é investigado — seja servidor, seja empresário — costuma ser o silêncio ou, pior, tentativas de resolução informal da situação. Ambos os caminhos são equivocados. O silêncio sem orientação jurídica pode ser interpretado de forma desfavorável no contexto probatório, e qualquer contato não orientado com investigadores ou com o outro lado pode configurar novas infrações.

A defesa efetiva começa cedo: idealmente, na fase de inquérito policial ou de procedimento administrativo investigatório. O acompanhamento de advogado criminalista nessa fase permite o controle da prova colhida, a identificação de ilegalidades na investigação e a construção de uma estratégia defensiva sólida antes que a denúncia seja oferecida. Depois que a ação penal é instaurada, o espaço para manobra se reduz consideravelmente. Para entender melhor como funciona esse processo, leia também nosso artigo sobre defesa em crimes contra a administração pública.

A jurisprudência do STF e do STJ sobre corrupção passiva e ativa evoluiu muito na última década. A jurisprudência do STF começou a mudar no julgamento do caso mensalão (AP 470) e se consolidou no julgamento da AP 694 e Inq. 4506: na corrupção passiva, é desimportante que a vantagem indevida seja contraparte à prática de ato funcional lícito ou ilícito. O ato de ofício não é elementar do tipo (artigo 317 do CP), apenas causa de aumento da pena. Isso significa que o perímetro de risco é maior do que muitos imaginam: o servidor não precisa ter feito nada em troca para ser condenado — basta ter solicitado ou recebido a vantagem em razão do cargo.

Cada caso tem suas particularidades. A linha entre uma gratificação socialmente aceita, um presente de negócios e uma vantagem indevida nem sempre é clara e depende de análise concreta das circunstâncias. Diante de qualquer situação que envolva relações com agentes públicos e possíveis irregularidades, o caminho mais seguro é buscar orientação jurídica especializada antes que a investigação bata à porta — não depois. O escritório Barbosa e Veiga atua na defesa de servidores e empresários em crimes contra a Administração Pública, com experiência consolidada nas esferas penal, administrativa e cível. Entre em contato para uma consulta.

Fontes e referências legislativas: Código Penal Brasileiro — Decreto-Lei 2.848/1940 (arts. 317 e 333); Lei Anticorrupção — Lei 12.846/2013; CNJ — Entenda as diferenças entre corrupção ativa e passiva; Lei de Improbidade Administrativa — Lei 8.429/1992, com redação dada pela Lei 14.230/2021.